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导读：广东男子尹某忠花费60余万代孕所生男婴仅活57天，与代孕公司打起官司。一审法院认定尹某忠的过错比例为30%。二审法院最终判决，尹某忠与代孕公司各自承担50%责任。

（图片来自聚法案例网）

当事人信息

上诉人（原审原告）：尹某忠，男，年9月4日出生，汉族，住广东省湛江市**区。

委托诉讼代理人：尹**，广东顶匠律师事务所律师。

委托诉讼代理人：冯**，广东顶匠律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：欧某志，男，年11月9日出生，汉族，住广东省阳山县。

委托诉讼代理人：李**，广东金桥百信律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：广州宝如愿健康管理有限公司，住所地广东省广州市天河区。

法定代表人：严某棠，职务：总经理。

委托诉讼代理人：夏**，北京德和衡（广州）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：罗某坚，男，年12月28日出生，汉族，住广东省阳春市。

委托诉讼代理人：余**，广东正觉（阳江）律师事务所律师。

原审被告：广州明韩商务酒店管理有限公司，住所地广东省广州市荔湾区。

法定代表人：孙某云，职务：总经理。

审理经过

上诉人尹某忠、欧某志因与被上诉人广州宝如愿健康管理有限公司（以下简称“宝如愿公司”）、罗某坚、原审被告广州明韩商务酒店管理有限公司（以下简称“明韩公司”）合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（）粤民初号民事判决，向本院提起上诉。本院于年8月20日立案后，依法组成合议庭并经双方当事人同意不开庭进行了审理。上诉人尹某忠及其委托诉讼代理人尹**、冯**，欧某志及其委托诉讼代理人李**，被上诉人宝如愿公司的委托诉讼代理人夏**、罗某坚的委托诉讼代理人余**，原审被告明韩公司的法定代表人孙某云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人诉称

尹某忠上诉请求：

1.变更一审法院判决第三项，改判欧某志、宝如愿公司、罗某坚共同向尹某忠按比例赔偿损失.75元；罗某坚对上述全部债务承担连带责任；

2.本案一审、二审诉讼费由欧某志、宝如愿公司、罗某坚承担。

事实和理由：

一、一审法院判决认定事实错误。

1.涉案婴儿是因宝如愿公司的代孕行为不当而死亡的，因宝如愿公司的过错导致尹某忠支出必要的生产、治疗费用，应认定是宝如愿公司造成的损失，一审法院认定涉案婴儿死亡与代孕行为未存在必然关联是错误的。根据病历资料可知，宝如愿公司提供的代孕母亲娩出的涉案婴儿因“母亲羊水Ⅲ°浑浊”转为住院治疗，并被诊断为患有新生儿高胆红素血症的高危儿，仅存活57天。因此，涉案婴儿是因宝如愿公司的代孕行为不当而死亡的可能性较大。尹某忠的证据已经能证实事实的发生具有高度盖然性。

2.罗某坚在本案债务发生时及诉讼期间均是宝如愿公司的唯一股东，且罗某坚与宝如愿公司存在财产混同，罗某坚应对宝如愿公司的债务承担连带责任，一审法院认定二者未存在财产混同是错误的。本案债权债务发生始于年6月11日，年7月9日尹某忠就本案提起诉讼，在此期间，罗某坚一直是宝如愿公司的唯一股东，宝如愿公司的性质是“一人有限责任公司”，根据《中华人民共和国公司法》第六十三条规定，罗某坚没有提交证据证明宝如愿公司的财产独立于自己的财产，且尹某忠已经提交罗某坚用个人账户收取宝如愿公司经营款的银行流水证据证明二者财产混同。此外，宝如愿公司的年度报告显示该司财务审计存在异常，自年开始便未正常报税，进一步说明二者存在财产混同，罗某坚应当对公司债务承担连带责任。一审法院仍未认定罗某坚与宝如愿公司存在财产混同，认定事实错误。

二、一审法院适用法律错误。

1.一审法院认定尹某忠接受代孕服务存在过错，由尹某忠自行承担损失适用法律错误。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条及第五十八条规定，一审法院已经认定宝如愿公司承担70%的过错责任，则宝如愿公司亦应对损失承担70%的过错责任，应向尹某忠赔偿损失.75元，而非由尹某忠全部承担。

2.一审法院认定尹某忠承担证明宝如愿公司与罗某坚存在财产混同的责任是错误的。根据《中华人民共和国公司法》第六十三条的规定，宝如愿公司系一人有限责任公司，罗某坚作为宝如愿公司的唯一股东，应当承担其与公司财产独立的证明责任，否则对公司债务承担连带责任。一审法院未要求罗某坚、宝如愿公司提交证据证明财产独立，反而苛责尹某忠提交证据不足以证明财产混同，举证责任分配不当。

3.一审法院认定罗某坚诉讼期间不是宝如愿公司的唯一股东，无需对债务承担连带责任是错误的。本案年7月9日立案，罗某坚收到本案传票后退出宝如愿公司的经营，将全部股权转让给案外人严桓棠，以此逃避其法律责任。一审法院在此情况下仍认可罗某坚变更行为，无异于鼓励变相逃避债务的行为。

被上诉人辩称

欧某志答辩称，代孕协议是宝如愿公司与尹某忠签订的，欧某志不是本案当事人，其是经罗某坚授权代表宝如愿公司签订的。罗某坚收取费用应当承担连带责任。

宝如愿公司答辩称，不同意尹某忠的上诉请求，同意一审法院判决。

罗某坚答辩称，本案是合同纠纷不是侵权纠纷，其在本案中没有过错，婴儿死亡与其无关。罗某坚原是宝如愿公司的法定代表人，代表公司行为，罗某坚与宝如愿公司不存在财产混同，不应承担连带责任。

明韩公司答辩称，尹某忠没有证据证明其公司收到涉案款项。

上诉人诉称

欧某志上诉请求：

1.撤销一审判决第二项，改判欧某志不承担向尹某忠返还款项的义务；

2.本案一审、二审诉讼费用由尹某忠承担。

事实和理由：涉案协议的主体是宝如愿公司和尹某忠，不应将欧某志作为合同的一方当事人。欧某志只是作为宝如愿公司的业务代表签订协议，协议履行的资金往来、义务履行都是由宝如愿公司、罗某坚、尹某忠进行，欧某志未参与协议的履行，也没有收取任何款项，更未从中获取任何利益。一审法院认定协议无效，要求欧某志承担返还款项的义务，显然不合理，有失公平。

被上诉人辩称

尹某忠答辩称，欧某志无证据证明其代表的是个人还是宝如愿公司，欧某志一直是合同签订方，应当承担责任。

宝如愿公司答辩称，不同意欧某志的上诉请求，同意一审法院判决。

罗某坚答辩称，不同意欧某志的上诉请求，同意一审法院判决。罗某坚原是宝如愿公司的法定代表人，代表公司履行合同。

明韩公司答辩称，该案与其没有法律关系。

一审原告诉称

年6月26日，尹某忠向一审法院起诉请求：1.尹某忠与欧某志、宝如愿公司签订的《广州宝如愿三代试管标准代孕协议》无效；2.欧某志、宝如愿公司、罗某坚、明韩公司共同向尹某忠返还服务费元；3.欧某志、宝如愿公司、罗某坚、明韩公司共同向尹某忠赔偿损失.46元；4.欧某志、宝如愿公司、罗某坚、明韩公司共同向尹某忠支付利息（以本金.36元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，自年3月28日暂计至年6月26日，共计.4元，此后延计至全部款项付清之日起）；5.欧某志、宝如愿公司、罗某坚、明韩公司共同承担本案诉讼费用。

一审法院查明

一审法院认定事实：尹某忠提供《广州宝如愿三代试管标准代孕协议》，协议甲方栏填写为“尹某忠”及相应的身份证号及电话号码，乙方栏填写为“欧某志”及相应的身份证号及电话号码“××******”“××××****-baby”。

协议订明：精子和卵子的供应方由甲方负责指定，代孕方由乙方提供且全权委托管理。怀孕的方式：试管婴儿代孕（需胚胎性别检测为男孩）。本协议所涉及的胎儿、婴儿均为本协议指定精卵供应方的亲生子女。本协议有效期为甲乙双方签订之日起至小孩生下一周内止。本协议签订时甲方支付贰万元定金，乙方需先行启动。乙方为甲方办理真实有效的出生证。付费标准及流程（医院手术费用）:1.签协议当天，甲方支付乙方诚意金元；2.促排当天，甲方支付乙方促排医药费元；3.取卵当天，甲方支付乙方手术费元；4.移植当天，甲方支付乙方服务费，胚胎冷冻费元；5.移植成功着床，如果是双胎需要减胎，甲方需承担费用以及风险；6.如果第一次移植未着床成功，在有冻胚的前提下，后面移植时每次支付元医院的移植手术费；7.如果第一次手术胚胎用完未成功，重新启动促排手术，需要重新支付促排医药费、医院费用，服务费不再重复收取。怀孕成功付费流程：1.从B超确认成功着床后开始支付，分期支付如下：(1)B超确定着床满1个月，甲方支付元，（2）胎儿着床满6个月，甲方支付元，（3）胎儿着床满7个月，甲方支付元，（4）胎儿着床满8个月，甲方支付元，（5）婴儿健康交接时，甲方支付元；2.如果代孕妈妈在生产时由于不可抗力的因素需要以剖腹产的方式来生产，甲方需额外支付给代孕妈妈额外的补偿金元；3.如果单次手术做成两个试管婴儿，多出来的试管婴儿，由甲方额外支付元，提供给甲方健康的婴儿；4.代妈在生产时所产生的一切开支由甲方承担；5.代妈在怀孕期间由乙方来专业托管，甲方需支付托管服务费，费用包括房租、生活费、保姆费、药品费、管理费、交通费、胎教、营养补给等；6.需托管，乙方在托管期间必须照顾好代妈的生活起居，保证其营养，让代妈有一个舒适安逸的生活环境，不能让代妈在服务期间有喝酒、吸烟、接触辐射源等影响身体健康的不良习惯。否则，甲方有权追究乙方托管不利的责任；7.如果第一次移植失败代妈需配合第二次移植，甲方需支付二次移植费用元，中间休息一个月，甲方需支付中间生活费和工资元，如果两次都失败就需要重新选定代妈妈，甲方只需再支付元介绍费伙食费，检查费。试管婴儿是一项科学技术，成功率不能保证百分百，乙方不承担甲方任何成功或失败结果，望甲方慎重考虑。

上述协议落款处，甲方栏有尹某忠签名并捺指模确认，乙方栏有欧某志签名并捺指模，以及宝如愿公司盖章确认，落款日期年6月11日。

关于上述协议，欧某志称其系宝如愿公司的员工，其仅作为宝如愿公司的代理人在协议上签名，且未参与协议的履行，但未提供证明其为宝如愿公司的员工或受宝如愿公司、罗某坚委托代理签订上述协议的证据；罗某坚称上述协议的履行系由其作为职务行为来履行，而欧某志不是代理宝如愿公司签订上述协议，欧某志是合同相对方；宝如愿公司确认上述协议的履行具体由其当时的法定代表人罗某坚来操作；关于上述协议的履行，尹某忠称其仅进行付款和提供精子，其余事项均由宝如愿公司、罗某坚、欧某志、明韩公司负责，罗某坚确认合同约定的卵子由其物色捐赠者再由尹某忠确定。

尹某忠主张其向宝如愿公司、罗某坚、明韩公司支付了服务费元，具体如下：1.年7月6日，尹某忠通过